С юридической точки зрения, это сделка, при которой компания занимает денежные средства, которые сразу же поступают в распоряжение хозяйственного общества — заемщика. Существует два альтернативных способа возврата долга:

1. Денежными средствами с учетом начисленных процентов, если это предусмотрено договором.
2. Зачетом встречного денежного требования займодавца о возврате займа против требования АО или ООО по оплате доли в уставном капитале общества.

Во втором случае происходит фактически конвертация (обмен) долга на часть компании. В акционерном обществе это реализуется через выпуск дополнительных акций, которые передаются инвестору. В случае ООО принимается решение об увеличении уставного капитала на сумму займа, и заимодавец приобретает пропорциональную долю в УК. Если он является членом общества, условия конвертируемого займа могут предусматривать увеличение номинальной стоимости его доли с одновременным уменьшением долей других участников на сумму, соответствующую стоимости внесенного дополнительного вклада.

Главная особенность займа с конвертацией в долю предприятия заключается в том, что заимодавец вправе потребовать его возврата при наступлении определенных условий, указанных в договоре. При этом на момент его заключения эти условия могут не существовать. Например, компания может достичь определенных финансовых результатов, достичь оговоренного уровня выпуска продукции или продаж и так далее.

Интерес инвестора, вкладывающего деньги в стартап, заключается не в том, чтобы получить их обратно. Он рассчитывает на долю в прибыльном проекте — это высокорискованная для него сделка, поскольку чаще всего он финансирует молодую компанию, за которой стоит лишь перспективная идея. По статистике, только один из шести инвестируемых проектов оказывается успешным.

В чем суть конвертируемого займа?

Интерес к новым бизнес-идеям неуклонно растет как в мире, так и в России. Однако на этапе стартапа, когда компания внедряет оригинальную технологию или продукт, ей всегда не хватает финансовых ресурсов.

Одним из удобных инструментов для молодых компаний стал договор конвертируемого займа, который позволяет восполнить временную нехватку ликвидности. С июля 2022 года в российском законодательстве четко определены условия предоставления такого займа и порядок его выплаты.

Согласно договору, заемщик берет в долг у инвестора, а погасить его можно одним из двух альтернативных способов:

1. Единовременный возврат всей суммы при наступлении срока выплаты, возможно, с процентами, если это предусмотрено соглашением.
2. Конвертация долга в долю компании (для ООО) или в акции (для АО) с включением инвестора в число учредителей.

Право выбора способа получения долга по договору конвертируемого займа принадлежит заимодавцу. Срок возврата заемной суммы может быть установлен в виде конкретной даты, но чаще всего он определяется наступлением определенного события, например:

• Достижение компанией определенных финансовых показателей.
• Заключение сделки по продаже бизнеса, то есть смена учредителей.
• Выход на IPO — размещение акций на фондовом рынке.

До внесения в законы об ООО и АО положений о конвертируемом займе инвесторы не всегда охотно вкладывали средства в стартапы. В большинстве случаев они рассчитывают не на возврат долга, а на получение доли в перспективном и доходном бизнесе. Однако с этим возникали проблемы. Часто, когда компания «вставала на ноги», заемщик отказывался предоставлять заимодавцу долю предприятия, предпочитая вернуть долг деньгами. Теперь ситуация изменилась: в законе четко прописано, что заимодавец имеет право требовать исполнения конвертации в судебном порядке, если заемщик отказывается добровольно предоставить инвестору долю участия в компании.

Для заемщика договор займа с конвертацией имеет следующие преимущества:

1. Организатор бизнеса может получить инвестиции на развитие на ранней стадии, когда еще нет ни продукта, ни производства.
2. Договор не предусматривает залога, поэтому заемщик не рискует ни деньгами, ни материальными активами.
3. Отсутствует необходимость проводить оценку компании и отчитываться перед инвестором.

Для заимодавца любая инвестиционная деятельность сопряжена с рисками. Однако возможность по суду принудить заемщика к передаче доли бизнеса на основании договора конвертируемого займа, закрепленная на законодательном уровне, делает этот инструмент более привлекательным для венчурных инвесторов.

Условия и порядок заключения договора

Перед тем как приступить к заключению сделки, необходимо получить единогласное решение общего собрания ООО или АО о предоставлении конвертируемого займа, что повлечет за собой увеличение уставного капитала компании и принятие нового учредителя. Протокол собрания должен быть заверен нотариально. В этом решении должны быть отражены следующие ключевые моменты:

• Наименования и ФИО сторон договора конвертируемого займа.
• Максимальная сумма, на которую может быть увеличен уставной капитал.
• Номинальная стоимость доли инвестора, предоставляющего заем.
• Размер доли участия в уставном капитале компании после его увеличения.

Если заимодавцем выступает один из учредителей, в решении собрания следует указать его максимальную долю после выполнения требования об увеличении уставного капитала.

Существенные условия договора конвертируемого займа:

• Сумма предоставляемого займа и размер процентов за пользование средствами, если они предусмотрены.
• Срок или обстоятельство, при наступлении которого заимодавец получает право потребовать долг в денежном выражении или конвертировать его в долю предприятия.
• Сумма или порядок ее определения на день выставления требований заимодавца, а также номинальная стоимость приобретаемой им доли в ООО в процентах от общей величины уставного капитала и стоимость акций (не менее номинальной!) в случае с АО.

Договор конвертируемого займа, заключаемый с ООО, должен быть удостоверен нотариусом. Для АО такое требование не является обязательным. Закон допускает включение в документ дополнительного условия о начислении неустойки (пени) заемщику в случае уклонения от исполнения договора или направления возражений нотариусу в ответ на извещение о поступившем требовании заимодавца.

Участие нотариуса в исполнении договора

Порядок удостоверения договора конвертируемого займа нотариусом регулируется законодательством об ООО и статьей 103.13 Закона о нотариате. Он включает в себя следующие шаги:

1. После удостоверения договора нотариус в течение одного рабочего дня направляет в Федеральную налоговую службу заявление о внесении изменений в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ). В этом заявлении указываются сведения о заимодавце и размере доли уставного капитала, которую он может получить в обществе заемщика.
2. Когда наступает срок возврата долга, заимодавец обращается с требованием к нотариусу, который удостоверил сделку займа. Срок предъявления требования составляет не более трех месяцев с момента, установленного в договоре.
3. Вместе с требованием нотариусу предоставляется сам договор конвертируемого займа и документ, подтверждающий перечисление денежных средств.
4. Получив требование, нотариус уведомляет об этом заемщика в течение суток.
5. Если в течение двух недель от компании, обязанной выплатить заем, не поступает возражений, нотариус подает заявление в ФНС о регистрации изменений в ЕГРЮЛ и Устав ООО, связанных с конвертацией займа в уставной капитал.
6. Если же заемщик направляет в нотариальную контору возражения, они передаются заимодавцу, и у него появляется основание для обращения в арбитражный суд. Решение арбитражного суда также является основанием для внесения изменений в государственный реестр юридических лиц.

Если в роли заемщика выступает Акционерное общество, то аналогичные нотариальным действия осуществляет Регистратор АО.

Проблемы инвестирования в стартапы

Роль конвертируемого займа в развитии молодой компании трудно переоценить. Внешние инвестиции способствуют быстрому росту и выходу на лидирующие позиции на рынке, особенно если речь идёт о высокотехнологичных компаниях. Частные инвесторы и венчурные фонды с радостью предоставляют финансирование в надежде на получение акций или долей предприятия в будущем.

Однако, несмотря на то, что в Гражданском кодексе РФ отсутствовал специальный вид договора о конвертируемом займе, инвесторы часто не могли достичь своей цели. До внесения изменений в законы об обществах с ограниченной и ограниченной ответственностью, отношения между компанией и инвестором оформлялись рядом документов:

• Договор займа: собственно сам займ.
• Корпоративный договор: соглашение о членстве инвестора в компании.
• Изменения в Устав: изменения в Уставе компании-заёмщика в интересах инвестора.
• Решение собрания: решение об увеличении уставного капитала или выпуске акций.
• Соглашение о зачёте: соглашение о взаимном погашении требований.

На практике же случалось, что под разными предлогами компания-заёмщик отказывала в принятии инвестора в члены общества, а долг возвращался в виде денежных средств. Не существовало эффективного инструмента, позволяющего принудить заемщика к конвертации долга в долю предприятия.

Обращение в суд также не решало проблему, поскольку суды придерживались позиции, что решение корпоративных вопросов компании находится в компетенции общего собрания, и суд не имеет права вмешиваться в её внутренние дела. Такая ситуация существенно тормозила венчурное инвестирование и снижала интерес инвесторов к финансированию новых высокотехнологичных проектов.

Что изменил закон о конвертируемом займе

После внесения изменений в законы № 208-ФЗ (об АО) и 14-ФЗ (об ООО) появилось четкое определение конвертируемого займа и механизм его реализации. Основные положения, закрепленные в законодательстве, заключаются в следующем:

1. Инвестор имеет право выбрать форму возврата долга, что является его исключительной прерогативой.
2. Допускается зачет денежных требований по обязательствам, срок исполнения которых еще не наступил, на основании одностороннего требования заимодавца.
3. Заемщик обязан принять решение об увеличении уставного капитала (УК) на сумму предоставляемого конвертируемого займа под отлагательным условием. Условие вступает в силу по заявлению инвестора.
4. Договор займа должен быть обязательно нотариально заверен, а информация о нем внесена в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) компании-заемщика по заявлению нотариуса.
5. В случае невыполнения требования инвестора об увеличении УК на основании заключенного договора конвертируемого займа, согласно п. 20 ст. 19.1 закона 140-ФЗ, заимодавец имеет право требовать его исполнения в судебном порядке.

Таким образом, интересы инвестора теперь надежно защищены законом. Он может предъявить требование об исполнении договора при наступлении указанных в нем условий и в течение трех месяцев после этого момента. До истечения этого срока заемщик не может вернуть заем в денежной форме.

Преимущества нового инструмента инвестирования

Конвертируемый займ в стартап представляет собой эффективный и гибкий инструмент, который регулирует отношения между инвестором и компанией на ранних этапах развития. Выгода для обеих сторон заключается в том, что компания может реализовывать проект без участия инвестора, а инвестор не обязан приобретать долю в компании в момент инвестирования.

Для нового бизнеса конвертируемый займ имеет ряд преимуществ:

• Относительно недорогой заем, так как отсутствует необходимость оценки компании, которая на данном этапе ограничивается лишь названием и идеей.
• Деньги на развитие бизнеса поступают сразу, а их выплата отсрочена.
• Нет необходимости ежемесячно уплачивать проценты, как в случае с банковским кредитом.
• Отсутствует риск потери активов, так как договор не предусматривает залога.
• Свобода действий — инвестор не требует отчетов и не контролирует деятельность компании.

Молодой компании крайне необходимо получить внешнее финансирование на начальном этапе, чтобы как можно быстрее достичь лидирующих позиций на рынке. Это возможно благодаря инвестициям индивидуальных инвесторов и венчурных фондов, которые готовы рисковать.

В обмен на свой риск инвесторы получают возможность стать частью перспективного и доходного бизнеса. Когда наступает срок возврата долга, в зависимости от финансовых показателей компании и инвестора, заимодавец может принять решение получить долг в виде денежных средств.

Еще одна привлекательная особенность инвестиционного займа — это возможность переноса оценки бизнеса на момент предъявления требований. Это снижает риски инвестора и позволяет сформировать справедливые условия сделки, так как на момент вложения денег провести оценку бизнеса невозможно. В то же время в договор можно включить любую формулу расчета, согласованную сторонами. Таким образом, конвертируемый займ в стартап становится привлекательным для обоих участников договора.

Важные нюансы договора

Нотариально заверенный договор конвертируемого займа — это документ, в котором учтены все важные аспекты и тонкости данной сделки. Фактически он объединяет два договора: корпоративный и займа, что делает участие нотариуса особенно значимым. Его роль — обеспечить юридическую чистоту и надежность всего процесса.

Особенности оформления и содержания договора зависят от того, кто является его участниками:

Конвертируемый займ в акционерном обществе (АО):

• На цену размещения дополнительных акций и порядок ее определения могут влиять обстоятельства, которые не наступят на момент заключения сделки. Например, это может быть получение дополнительных инвестиций или достижение определенного уровня чистой прибыли.
• Дополнительные акции, размещаемые в рамках конвертируемого займа, не могут стоить меньше их номинальной стоимости.

Конвертируемый займ в обществе с ограниченной ответственностью (ООО):

• В договоре указывается сумма, на которую будет увеличена номинальная стоимость доли, принадлежащей заимодавцу, а также порядок ее определения в процентах от стоимости дополнительно внесенного вклада.
• Если заимодавец является третьим лицом в отношениях, то в договоре должна быть указана номинальная стоимость приобретаемой доли от стоимости внесенного вклада, а также порядок определения этой стоимости.

Вне зависимости от состава участников, договор может включать дополнительные условия. Например, может быть ограничение права на привлечение нового конвертируемого займа, требование включить инвестора в состав директоров компании или уточнение пределов оценки ООО, что позволит проводить конвертацию при существенном увеличении капитализации компании.

При заключении сделки между ООО и заемщиком составляется единый документ. Если не соблюдена обязательная нотариальная форма договора конвертируемого займа между этими субъектами, то такой договор считается ничтожным. Для сделок между АО и заемщиками требования к форме удостоверения более мягкие, однако участие нотариуса значительно снижает риски.

Структурирование сделки с помощью конвертируемого займа

Договор конвертируемого займа успешно прошел проверку временем, что подтверждается и практикой нотариусов. Этот инструмент стал основой для структурирования венчурных сделок, что, в свою очередь, значительно повысило надежность инвестирования.

Преимущества такого формата:

• Автоматическая конвертация денег в долю: если между участниками сделки не возникает спора, то средства конвертируются в долю без дополнительных условий.
• Защита интересов займодавца: при переходе прав в рамках сделки новый займодавец не может требовать возврата и конвертации. Это особенно важно в условиях повышенных инвестиционных рисков, поскольку позволяет избежать привлечения в компанию сомнительных субъектов.
• Гарантии конвертации: нотариальное удостоверение договора предоставляет сторонам дополнительные гарантии, даже если впоследствии потребуется обращение в суд. Это особенно актуально, если договор конвертируемого займа влечет за собой налоговые последствия.
• Возврат денег без судебного разбирательства: в случае отказа компании от выполнения обязательств, нотариальное удостоверение сделки становится дополнительным аргументом для суда при формировании доказательной базы. Это особенно важно, если заемщик пытается оттянуть процесс возврата, выдвигая возражения.

При удостоверении конвертируемого займа образец договора может быть предоставлен нотариусом или сторонами. При этом важно, чтобы содержание договора соответствовало принципам корпоративного права и нормам закона.

Регистрация договора конвертируемого займа

Одним из важных этапов легализации сделки является регистрация договора конвертируемого займа в налоговой службе и внесение обновленных данных в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ). Это служит позитивным сигналом для инвесторов, предоставляя дополнительную защиту их прав и нотариально подтвержденные гарантии надежности.

Согласно новому закону, регистрационные процедуры осуществляет нотариус. После удостоверения договора конвертируемого займа у нотариуса есть два дня для подачи заявления в налоговый орган о внесении изменений в ЕГРЮЛ. В этом заявлении должны быть указаны следующие данные:

• Сведения о заключенном договоре.
• Информация о заимодавце.
• Размер, включая максимальный размер доли в уставном капитале общества, которую можно будет приобрести или получить в случае реализации сделки.
• Другие существенные условия конвертируемого займа.

Нотариус также выступает в качестве заявителя при регистрации изменений в устав общества, связанных с увеличением доли уставного капитала, в соответствии с достигнутыми соглашениями. Основанием для этого служит соответствующее требование займодавца по данному соглашению.

Регистрация в налоговой службе служит сигналом для потенциальных инвесторов о том, что имеет место конвертируемый займ, и компания функционирует с определенными корпоративными ограничениями, обусловленными этим займом.

Разница между заемщиком ООО и АО

Заемщиками по договору конвертируемого займа могут выступать как общества с ограниченной ответственностью (ООО), регулируемые законом №14-ФЗ, статья 19.1, так и непубличные акционерные общества (АО), подчиняющиеся нормам закона № 208-ФЗ, статья 32.3. Хотя правила заключения такого договора для обществ с разной организационно-правовой формой во многом схожи, они имеют и некоторые отличия.

Заимодавцем по конвертируемому займу может быть любое физическое или юридическое лицо, включая акционеров и участников общества. Однако для заключения такого договора в ООО необходимо, чтобы Устав общества не запрещал увеличение уставного капитала за счет вкладов третьих лиц.

Займ, конвертируемый в акции, погашается следующим образом:

• При получении требования инвестора держатель реестра уведомляет об этом акционерное общество.
• Если АО не возражает, держатель реестра проводит операцию по размещению акций в объеме дополнительного выпуска на имя заимодавца.

Регистрация выпуска дополнительных акций АО в рамках конвертируемого займа осуществляется в установленном порядке через Банк России. Это должно быть сделано в срок не позднее трех месяцев со дня принятия соответствующего решения общим собранием акционеров. Размещение акций происходит в сроки, определенные договором, которые могут быть больше года.

Чтобы конвертировать займ в уставный капитал ООО, необходимо выполнить следующие шаги:

• Заимодавец подает нотариусу требование об увеличении уставного капитала общества в соответствии с условиями договора конвертируемого займа.
• Если общество не возражает, нотариус подает в налоговый орган заявление по форме Р13014 для регистрации изменений в соответствии с условиями договора.

Участие нотариуса на всех этапах заключения конвертируемого займа в ООО прямо предусмотрено законом. Это означает, что даже если в уставе общества предусмотрен альтернативный способ удостоверения решений общих собраний, в данном случае он не может быть применен.

Правила заключения и оформления займа

Чёткие правила оформления договоров играют важную роль в развитии венчурного финансирования. В соответствии с законом № 14 ФЗ, конвертируемый займ подлежит нотариальному удостоверению, что обеспечивает правовую проверку условий соглашения ещё до его подписания. Процесс заключения договора включает несколько этапов:

1. Общее собрание компании-заемщика должно принять единогласное решение о привлечении займа и увеличении капитала общества по требованию заимодавца. Согласно статье 17 № 14 ФЗ, это решение также подлежит нотариальному удостоверению.
2. Сделка конвертируемого займа также удостоверяется нотариусом, который направляет в ФНС заявление о внесении соответствующей информации в ЕГРЮЛ.
3. Если инвестор выполняет все необходимые условия для выдвижения требования, он подаёт заявление нотариусу, который в течение одного рабочего дня доводит эту информацию до сведения заемщика.
4. У компании, получающей заемные средства, есть 14 дней, чтобы представить свои возражения. Если они имеются, вопрос решается в судебном порядке.
5. Если же в течение двух недель от заемщика не поступают возражения, нотариус отправляет в налоговый орган заявление о внесении изменений в ЕГРЮЛ, соответствующих требованиям конвертируемого займа.

Порядок удостоверения соглашения о конвертируемом займе регулируется статьей 103.13 Основ законодательства о нотариате, внесённой законом № 354-ФЗ от 02.07.2021 года. В случае, когда заемщиком выступает акционерное общество, заявление о выпуске акций в соответствии с договором инвестирования подаётся регистратору АО.

Конвертация займа и налогообложение

Как и в случае с другими долговыми обязательствами, конвертируемый займ не учитывается организацией при определении налоговой базы для исчисления налога на прибыль. Хотя срок возврата конвертируемого займа четко не определен и зависит от момента его востребования, это не меняет его возвратный характер.

В случае конвертации займа и процентов по нему в уставной капитал у заемщика не возникает налоговых обязательств. Проценты включаются во внереализационные расходы. Если они включаются в сумму конвертации:

• При затратном методе — они отражаются в расходах на дату ее документирования.
• При кассовом методе — также на дату конвертации (погашения обязательств).

При погашении конвертируемого займа налог на прибыль не увеличивается, поскольку доход при внесении денежных требований в оплату вкладов в УК путем зачета не возникает (пп.3 п.1. ст. 251 НК РФ).

В заключение можно сказать, что нововведения в законодательстве, регулирующие предоставление конвертируемого займа, и выгодное налогообложение для заемщика сделают этот инструмент финансирования более привлекательным для бизнеса и венчурных инвесторов. При наличии эффективного правового инструмента взаимодействия инвестора и стартапов на начальных стадиях открытия бизнеса ожидается рост инвестиционной активности, особенно в инновационные продукты и технологии.